Лекарственные средства – это разновидность товаров, следовательно реклама является наиболее эффективным инструментом продвижения их на фармацевтическом рынке среди потребителей. Данная категория товаров имеет определенные особенности, предусмотренные прежде всего Законом Украины "О рекламе", где установлены четкие требования к рекламе лекарственных средств. В частности, ч. 1 ст. 21 настоящего Законазакрепляет положения, в соответствии с которыми разрешается реклама лекарственных средств, а именно:
– только тех, которые в установленном порядке разрешены центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере здравоохранения, к применению в Украине (Министерство здравоохранения Украины);
– только тех, которые отпускаются без рецепта врача и не внесены Министерством здравоохранения Украины в перечень лекарственных средств, запрещенных к рекламированию.
Действующим законодательством предусмотрены следующие требования к рекламе лекарственных средств:
1) реклама должна содержать объективную информацию о лекарственном средстве и осуществляться таким образом, чтобы было понятно, что приведенное сообщение является рекламой, а рекламируемый товар – лекарственным средством;
2) требование о необходимости консультации с врачом перед применением лекарственного средства;
3) рекомендацию об обязательном ознакомлении с инструкцией на лекарственное средство;
4) текст предупреждения с содержанием: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я". Заметим, что такой текст должен занимать не менее 15 % площади (или же продолжительности) всей рекламы.
То есть из анализа данных требований следует, что субъектам хозяйствования предоставляются достаточно широкие возможности для распространения информации о лекарственных средствах с целью их конкуренции и продвижения на фармацевтическом рынке.
В то же время такая степень свободы субъектов хозяйствования приводит к тому, что происходит замалчивание или же преувеличение тех или иных свойств лекарственных средств, что является ничем иным, как введением потребителей в заблуждение.
13 сентября 2018 года Антимонопольный комитет Украины предоставил Министерству здравоохранения Украины обязательные для рассмотрения рекомендации с целью осуществления мероприятий, направленных на развитие конкуренции, предотвращение нарушений законодательства о защите экономической конкуренции и условий, которые им способствуют, а именно: разработать и принять нормативно-правовой акт и/или акты, которыми будут установлены четкие, прозрачные, недискриминационные правила промоции лекарственных средств для всех участников фармацевтических рынков с целью:
– исключения возможности искажения конкуренции на рынках лекарственных средств в результате использования маркетинговых инструментов при реализации (оптовой и розничной) лекарственных средств;
– обеспечения конечных потребителей возможностью объективного и непредвзятого, самостоятельного выбора в аптечных учреждениях необходимых им лекарственных средств;
– исключения возможности подавляющей реализации (оптовой и розничной) лекарственных средств по повышенной стоимости за счет применения маркетинговых инструментов.
На сегодняшний день реализация лекарственных средств с применением маркетинговых услуг для всех участников цепочки сбыта (производителей, дистрибьюторов и аптек / аптечных сетей) является сложившейся распространенной практикой. Стоит отметить, что какие-либо особенности предоставления маркетинговых услуг в фармацевтической отрасли действующим законодательством не установлены.
Итак, давайте проанализируем судебную практику рассмотрения споров с Антимонопольным комитетом Украины относительно недобросовестной конкуренции субъектов хозяйствования.
Так, по делу No 910/18025/17 ООО "Сеть семейных аптек" обратилось с иском к территориальному отделению Антимонопольного комитета Украины о признании недействительным решения АМКУ.
Решение АМКУ мотивировано тем, что действия Общества по размещению на внешних поверхностях домов (фасадах) аптечных учреждений Общества рекламного объявления ("-5 %", "-7 %", "Низкие цены") с неполной информацией, в частности "-5 %", "-7 %", без указания, что скидки распространяются только на тех потребителей, которые обладают дисконтной картой Общества, могут ставить Общество в более выгодное положение по сравнению с конкурентами Общества, а также тем, что, размещая на внешних поверхностях домов (фасадах) аптечных учреждений Общества рекламные объявления ("ПО САМЫМ НИЗКИМ ЦЕНАМ") с информацией: "более 1000 самых необходимых препаратов ПО САМЫМ НИЗКИМ ЦЕНАМ" и "ПО НИЗКИМ ЦЕНАМ", Общество может получить преимущества на соответствующем рынке, в частности усилить свою конкурентную позицию не благодаря собственным достижениям, а путем распространения неправдивой информации о ценах на товары, которые им реализуются.
Способ изложения Обществом рекламных объявлений может ввести в заблуждение потребителей относительно действительных условий и особенностей реализации товаров, а также цен на лекарственные средства, которые реализуются в аптечных учреждениях Общества.
В соответствии со ст. 15 1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" распространением информации, вводящей в заблуждение, является сообщение субъектом хозяйствования, непосредственно или через другое лицо, одному, нескольким лицам или неопределенному кругу лиц, в том числе в рекламе, неполных, неточных, недостоверных сведений, в частности в результате выбранного способа их изложения, замалчивания отдельных фактов или нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения данных лиц относительно приобретения (заказа) или реализации (продажи, поставки, выполнения, предоставления) товаров, работ, услуг этого субъекта хозяйствования.
Информацией, вводящей в заблуждение, являются, в частности, сведения, которые:
– содержат неполные, неточные или неправдивые данные о происхождении товара, производителе, продавце, способе изготовления, источнике и способе приобретения, реализации, количестве, потребительских свойствах, качестве, комплектности, пригодности к применению, стандартах, характеристиках, особенностях реализации товаров, работ, услуг, ценах и скидках на них, а также о существенных условиях договора;
– содержат неполные, неточные или неправдивые данные о финансовом состоянии либо хозяйственной деятельности субъекта хозяйствования;
– приписывают полномочия и права, которых не имеют, или отношения, в которых не состоят;
– содержат ссылку на объемы производства, приобретения, продажи или поставки товаров, выполнения работ, предоставления услуг, которых фактически не было на день распространения информации.
Верховный Суд пришел к выводу, что для квалификации действий субъектов хозяйствования, скажем, таких как недобросовестная конкуренция, не обязательно выяснение наступления последствий в форме соответственно недопущения, устранения или ограничения конкуренции, ущемления интересов других субъектов хозяйствования (конкурентов, покупателей) или потребителей, в частности из-за причинения им вреда (убытков) или иного реального нарушения их прав либо интересов или наступления других соответствующих последствий (постановление ВС от 06.11.2018 г. по делу No 910/18025/17).
Достаточным является установление самого факта совершения действий, определенных законом как недобросовестная конкуренция (ст. ст. 5, 7, 9, 11, 13 – 15 и 19 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции"), или возможности наступления указанных последствий в связи с соответствующими действиями таких субъектов хозяйствования (ч. 1 ст. 6 и 13 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон No 2210), ст. ст. 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 и 18 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции").
Еще одним резонансным делом стало обращение ООО "Сервье Украина" в суд (ответчик – Антимонопольный комитет Украины) о признании недействительным решения АМКУ (см. дело No 910/23605/16).
Верховный Суд в постановлении от 14.08.2018 г. отметил следующее: поскольку суды предыдущих инстанций установили, что заключение ООО "Сервье Украина" с ООО "Оптима-Фарм", ООО "БаДМ", ЧАО "Альба-Украина", ООО "А'СТА", ООО "Людмила-Фарм" соглашений, условиями которых определены: ограничения по территориальной продаже, предпосылки ограничения параллельного импорта; обязательства по представлению отчетности об объемах, направлениях реализации лекарственных средств, потребителях и контрагентах дистрибьюторов, остатках продукции на складах; предпосылки для внедрения непрозрачных механизмов предоставления скидок, которые привели к необоснованному повышению стоимости лекарственных средств группы компаний Servier, реализованных через процедуры государственных закупок в 2011 – 2012 годах, а также к ограничению доступа на рынок других субъектов хозяйствования в результате распределения рынков по кругу покупателей, является нарушениями, предусмотренным п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 6 и п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона No 2210, и пришли к обоснованным выводам относительно вынесения ответчиком решения АМКУ в пределах предоставленных ему полномочий и с соблюдением предписаний действующего законодательства, то при отсутствии предусмотренных ст. 59 Закона No 2210 оснований для признания оспариваемого решения АМКУ недействительным суды правомерно отказали ООО "Сервье Украина" в удовлетворении его исковых требований.
По делу No 904/6668/17 Верховный Суд (постановление от 20.03.2018 г.) согласился с выводами АМКУ и признал распространение информации "Аптека склад" на вывеске, размещенной на фасаде аптечного учреждения, в то время как аптечное учреждение занимается розничной торговлей лекарственными средствами, не является аптечным складом и распространяет таким образом неточную информацию о своей хозяйственной деятельности, нарушением законодательства о защите от недобросовестной конкуренции, предусмотренным ст. 15 1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, путем сообщения субъектом хозяйствования непосредственно неопределенному кругу лиц неточных сведений, которые могут повлиять на намерения данных лиц относительно приобретения (заказа) товаров этого субъекта хозяйствования.
Распространение информации о ценах на лекарственные средства в виде надписи "Самые низкие цены" на рекламном баннере, который размещен на аптечном учреждении, в то время как розничные цены на лекарственные средства в данном аптечном учреждении не являются самыми низкими и распространяет таким образом неточную информацию о ценах на лекарственные средства, является нарушением законодательства о защите от недобросовестной конкуренции, предусмотренным ст. 15 1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, путем сообщения субъектом хозяйствования непосредственно неопределенному кругу лиц неточных сведений, которые могут повлиять на намерения лиц относительно приобретения (заказа) товаров этого субъекта хозяйствования.
ВЫВОД:
Как следует из анализа вышеприведенной судебной практики, хотя субъектам хозяйствования предоставляются достаточно широкие возможности для распространения информации о лекарственных средствах с целью их конкуренции и продвижения на фармацевтическом рынке, тем не менее Антимонопольный комитет Украины жестко контролирует таких субъектов, применяя к ним меры реагирования. Более того, суды в основном занимают позицию Антимонопольного комитета Украины и отказывают субъектам хозяйствования в обжаловании решений АМКУ.
Итак, субъекты хозяйствования должны тщательно проверять рекламные материалы на соответствие требованиям законодательства о защите экономической конкуренции во избежание штрафных санкций со стороны АМКУ.
По материалам :Закон&Юрист
