Оставив под елкой эскроу-счета, парламентарии продолжают радовать полезными инструментами, – на этот раз тех, кто работает с корпоративным правом. Речь об изменениях, предусмотренных Законом Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров".
Закон вводит ряд новых институтов, успешно работающих в международной корпоративной практике, а именно: договор о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью, договор между акционерами и безотзывную доверенность по корпоративным правам акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью.
В этой статье постараемся разобрать практические аспекты применения договора о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью (далее – договор), изучить его условия и отличительные черты, оценить риски и выработать рекомендации по имплементации такого инструмента.
Анализ закона
Вопросы применения договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью выписаны достаточно подробно. Он может быть заключен между участниками либо учредителями такого общества, при этом не обязательно между всеми. Возможно также заключение нескольких таких договоров между разными участниками, что делает его достаточно гибким и практичным.
Договор может предусматривать как позитивные (совершить что-то), так и негативные обязательства (воздержаться от совершения чего-то). Например: голосовать определенным способом; приобрести или продать долю по определенной заранее стоимости; при наступлении определенных обстоятельств воздержаться от продажи доли до наступления других, определенных в договоре обстоятельств, и прочее.
Конструкция нормы позволяет установить и другие обязательства индивидуально для каждого случая.
Стороны могут самостоятельно определить условия (порядок их определения), при которых возникает право или обязанность купить (продать) долю в обществе. Такие условия могут как зависеть от сторон, так и не зависеть.
Форма договора – письменная, требований по поводу нотариальной формы нет. Однако подлинность подписей участников (учредителей) общества – физических лиц на таком договоре удостоверяют в установленном порядке нотариус, органы местного самоуправления, консульства и т. д.
Законодатель наложил запрет на голосование участниками согласно указаниям менеджмента, кроме тех случаев, когда в органе управления состоит один из участников. Условие договора, нарушающее этот запрет, является ничтожным.
Договор может быть как срочным, так и бессрочным. Стороны могут самостоятельно установить дату его вступления в силу, однако в течение трех дней с момента его заключения обязаны известить общество о таком договоре.
Стоит отметить, что условия договора конфиденциальны, если в нем не предусмотрено иное.
Условия договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью обязательны только для его сторон. В то же время закон позволяет заключить договор об управлении корпоративными правами между участником общества и кредитором. К такому договору применяются нормы договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью.
Если договор предусматривает право (обязанность) продать долю, заинтересованная сторона может обратиться в суд с требованием ее продать (купить). Это положение достаточно тривиально и нисколько не расширяет существующие способы защиты прав, в частности выполнение обязательства в натуре.
Договор может определять ответственность за нарушение предусмотренных в нем обязательств и способы их обеспечения, что в совокупности с другими способами обеспечения обязательств (залог, ипотека, поручительство) дает хороший набор инструментов.
Условия договора
Закон не предусматривает существенных условий договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью. Но, учитывая, что сам по себе он не нов, усматривается множество возможных условий и способов структурировать договор.
Хотя в каждом отдельном случае стороны вольны самостоятельно определить структуру договора, мы рекомендуем следующие разделы.
Ключевые функции сторон и цели договора
Договор не должен дублировать учредительный договор или устав, стороны должны четко понимать цель его заключения. В этом разделе они могут определить основные функции и обязательства друг друга. Все то, что раньше оформлялось понятийными соглашениями и меморандумами, можно урегулировать в договоре.
Теперь, если партнер ожидает от другой стороны привлечения клиентов, выполнения определенных работ или предоставления услуг, можно написать об этом в договоре и даже установить санкции за невыполнение таких обязательств.
Этические отношения
Как ни странно, этические отношения между партнерами тоже можно урегулировать с помощью договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью. В договоре могут быть предусмотрены меры ответственности или обязанность не совершать определенных действий.
Этим же разделом могут быть урегулированы случаи конфликта интересов, непосещения собраний, разглашения конфиденциальной информации. Сюда же относятся и положения о предотвращении чрезмерного вмешательства участников в дела компании.
Еще один пример – положения об отношении участников к урегулированию взаимоотношений с поставщиками и/или клиентами. В частности, участники могут отказаться согласовывать сделки с компаниями, которые не соблюдают определенные экологические стандарты, и прочее.
Переманивание сотрудников и менеджмента
Если участниками общества являются его прямые конкуренты, для сохранения конкурентоспособности допустимо включение в договор ограничений касательно переманивания ключевых сотрудников и менеджмента. Такие ограничения могут заключаться в обязанности не принимать на работу бывших сотрудников и менеджмент в течение определенного периода.
Работа с контрагентами, которые связаны с участниками
В других случаях участник общества с ограниченной ответственностью может быть его ключевым партнером. Договором можно закрепить обязательства касательно поставки товаров, выполнения работ или услуг на определенных условиях и прочее.
Также не стоит забывать об антиконкурентных нормах и согласованных действиях, за которые предусмотрена ответственность. Несмотря на то, что такой договор является конфиденциальным, разглашение его условий может быть истолковано как нарушение.
Разрешение споров
Помимо классической процедуры рассмотрения споров в суде в этот раздел можно включить арбитраж или медиацию (в том числе при участии остальных участников). Если участник общества нерезидент, стороны могут также определять право, применимое к такому договору.
Принятие решения в случае deadlock
Пожалуй, один из наиболее полезных разделов. Часто партнеров в обществе с ограниченной ответственностью два и так же часто соотношение долей между ними 50/50. Фактически это означает обязательное согласование ключевых решений между ними.
На практике нередко возникают ситуации, когда ключевое решение (согласование необходимой сделки, смена директора) не может быть принято из-за корпоративного конфликта, то есть deadlock. Доли каждого из партнеров достаточно для блокирования решения второго.
Возможные выходы: ликвидация общества; исключение одного из участников; принудительный выкуп доли на условиях, определенных в договоре. Это позволяет выйти из неудобного партнерства и в некоторых случаях – сохранить компанию или ее активы.
Доступ к информации
Кроме базовых положений устава договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью может предусматривать доступ к большей информации либо доступ участников к информации друг о друге. Здесь можно предусмотреть и ответственность за непредоставление такой информации.
Голосование по ключевым решениям
Устав любого общества содержит перечень вопросов, решения по которым принимаются большинством. Дополняя устав, положения договора могут расширять такой список; зачастую к таким вопросам относят: распоряжение активами, согласование долговых отношений, смена менеджмента.
Учитывая, что договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью может заключаться между частью (группой) участников, последние могут урегулировать отношения, как голосовать на условиях, приемлемых для такой группы.
Еще один интересный вариант – предоставить участнику, не владеющему значительной долей, право вето. Это работает так: в случае если такой участник проголосовал против либо воздержался, решение считается непринятым, даже если набрало большинство голосов.
Правда, в таком случае договор нужно заключать между всеми участниками, поскольку последствия такой правомочности затрагивают их всех.
Отношения с менеджментом
В договоре также можно предусмотреть право определенных участников предлагать кандидатуру в руководство компании либо ограничить в таком праве. Право может быть исключительным (кандидатов может предлагать только этот участник) или преимущественным (кандидатура, выдвинутая им, будет иметь приоритет).
То же можно установить и касательно права отзыва руководства.
Продажа доли
Безусловно, у собственника мажоритарной доли полномочий и прав гораздо больше. В большинстве случаев переход прав на такую долю фактически означает переход права собственности на компанию.
При этом судьба миноритариев не очень радужна – продажа своей части держателем основной доли грозит им новым, непредсказуемым, а возможно, и невыгодным партнерством.
Договор может предусматривать несколько сценариев продажи общества с ограниченной ответственностью:
• право продажи миноритарной доли на тех же условиях, что и долей основных участников (tag-along right), что позволяет миноритариям присоединиться к сделке и получить оплату, аналогичную оплате мажоритарного участника;
• право покупателя мажоритарной доли требовать у миноритариев продажи их долей (drag-along right). Такой сценарий позволяет покупателю компании выкупить у миноритариев долю на определенных условиях.
Кроме того, договор может предусматривать приоритетное право покупки доли в случае продажи. От последнего сценария такое право отличается тем, что покупателя еще нет и инициатива продажи доли исходит не извне – от покупателя доли, а от участника общества.
Похожие полномочия дает и устав общества, но в отличии от него, такое право может предоставляться не всем его участникам, а участнику – стороне договора, и/или на определенных условиях.
Запрет на продажу доли – еще один способ урегулировать взаимоотношения участников общества. Такой запрет может быть срочным либо бессрочным, в течение всего действия договора.
Обеспечение обязательств
Учитывая, что на договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью полностью распространяются нормы об обеспечении выполнения обязательств, предусмотренные им обязательства также могут быть обеспечены.
Ответственность
В нашей договорной культуре не подкрепленные санкциями обязательства, к сожалению, работают слабо. Поэтому ключевые для сторон условия следует подкреплять мерами ответственности за невыполнение (или, наоборот, совершение) определенных действий.
Помимо классических санкций в договоре может быть прописан такой специфический вид ответственности, как перевод прав покупателя доли на участника договора.
Представительство
Для выполнения определенных условий договора стороны могут предусмотреть выдачу безотзывной доверенности по корпоративным правам. К слову, этот инструмент настолько интересен и самодостаточен, что заслуживает отдельного изучения.
Управление долей в случае непредвиденных ситуаций
Стороны также могут определить порядок управления корпоративными правами (их частью) в случае наступления непредвиденных обстоятельств (признания участника без вести пропавшим, умершим или его смерти).
Например, в таком случае до оформления наследниками прав на долю выплату дивидендов можно направлять определенному лицу (членам семьи).
Но, как уже было сказано, каждый случай индивидуален, а потому договор можно дорабатывать и адаптировать как заблагорассудится.
Советы относительно правоприменения
Договор как инструмент регулирования отношений между партнерами универсален и может применяться в самых разных ситуациях: для защиты прав миноритариев; урегулирования патового партнерства; дополнительной регламентации процедуры принятия ключевых решений в ситуации, когда в обществе 3 и больше учредителей и нет полного согласия между ними; оформления целей партнерства и дополнительных обязательств партнеров в бизнесе; оформления отношений с сохранением конфиденциальности; гибкого урегулирования отношений между участниками с возможностью оперативного их изменения; описания способов расхождения партнеров в случае спора, конфликта, с детализацией методов арбитража, медиации, выкупа долей и прочего; применения договорного права к корпоративным отношениям.
Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что на договор об управлении корпоративными правами между участником и кредитором распространяются положения договора о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью.
Это делает такой договор крайне интересным инструментом. В долговых отношениях, инвестиционных проектах и других ситуациях, где надежность и длительность отношений очень важны, с его помощью можно сделать отношения с контрагентом более предсказуемыми.
Сравнительная характеристика
Для лучшего понимания природы договора проведем небольшое сравнение с похожими инструментами.
|
|
устав |
договор совместной деятельности |
договор о реализации прав участников |
меморандум либо понятийное солгаление |
|
юридическая сила |
имеет юридическую силу |
имеет юридическую силу |
имеет юридическую силу |
имеет ограниченую юридическую силу (применимо либо для трактования других документов, либо как юридически значимый документ в некоторых зарубежных юрисдикциях |
|
подписанты |
все участники |
договаривающиеся стороны, заинтересованные в проекте |
могут быть все участники, могут быть частично |
договаривающиеся стороны, заинтересованные в проекте |
|
налоговые последствия |
не требует учета, так как не порождает прав и обязательств |
порождает права и обязанности, требует отдельного особенного учета |
порождает права и обязанности и не требует отдельного налогового учета |
не несет налоговых последствий |
|
правовая природа |
учредительный документ |
договор |
договор / учредительный документ |
понятийное соглашение, преддоговорная работа |
|
ограниченный режим доступа (конфиденциальность) |
нет1 |
может быть |
да, если иное не предусмотрено самим договорим |
|
1Согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 9 августа 1993 года No 611 "О перечне сведений, не представляющих коммерческую тайну".
Вместо заключения
В некоторых случаях применение договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью улучшит управление компанией уже сейчас, повысит защищенность участников и надежность партнерства (проекта). А потому предлагаем вместо привычных выводов – чек-лист, который поможет решить, нужен ли вам такой договор.
Итак, договор не нужен, если в обществе с ограниченной ответственностью один участник, а также если вы или ваш клиент являетесь его мажоритарным участником.
Рекомендован, если вы или ваш клиент: а) миноритарный участник; б) мажоритарный участник, но важно удержать в составе общества миноритариев (в том числе менеджмент с миноритарной долей); в) подписали понятийный документ, но есть желание его легализировать, придать ему юридическую значимость; г) хотите определить судьбу компании (своей доли) в случае наступления непредвиденных событий; д) состоите в обществе с несколькими участниками и хотите определить сферу ответственности каждого, порядок прекращения отношений, а также сделать собрания учредителей более предсказуемыми; е) хотите удержать менеджмент; ж) нуждаетесь в доступе к информации о деятельности общества.
Обязателен, если вы или ваш клиент: а) в проекте со сложным участником не являетесь мажоритарным участником; б)миноритарий и рассчитываете выгодно продать свою долю основному участнику; в) стремитесь не допустить конкуренции между обществом и его участником; г) хотите не допустить утечку кадров общества; д) состоите в обществе с распределением долей 50/50; е)кредитор такого общества.
По материалам: Юрист&Закон. Аналитическое издание
