Залишивши під ялинкою ескроу-рахунки, парламентарії продовжують тішити корисними інструментами, – цього разу тих, хто працює з корпоративним правом. Ідеться про зміни, передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів".
Закон запроваджує низку нових інститутів, які успішно працюють у міжнародній корпоративній практиці, а саме: договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, договір між акціонерами та безвідкличну довіреність із корпоративних прав акціонерного товариства й товариства з обмеженою відповідальністю.
У цій статті спробуємо розібрати практичні аспекти застосування договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю (далі – договір), вивчити його умови й відмінні риси, оцінити ризики та виробити рекомендації щодо імплементації такого інструменту.
Аналіз закону
Питання застосування договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю виписано досить докладно. Його може бути укладено між учасниками або засновниками такого товариства, при цьому не обов'язково між усіма. Можливо також укладення кількох таких договорів між різними учасниками, що робить його досить гнучким і практичним.
Договір може передбачати як позитивні (вчинити щось), так і негативні зобов'язання (утриматися від вчинення чогось). Наприклад: голосувати у певний спосіб; придбати або продати частку за визначеною раніше вартістю; у разі настання певних обставин утриматися від продажу частки до настання інших, визначених у договорі обставин, тощо.
Конструкція норми дає змогу встановити й інші зобов'язання індивідуально для кожного випадку.
Сторони можуть самостійно визначити умови (порядок їх визначення), за яких виникає право чи обов'язок купити (продати) частку в товаристві. Такі умови можуть як залежати від сторін, так і не залежати.
Форма договору – письмова, вимог щодо нотаріальної форми немає. Однак справжність підписів учасників (засновників) товариства – фізичних осіб на такому договорі засвідчують в установленому порядку нотаріус, органи місцевого самоврядування, консульства тощо.
Законодавець наклав заборону на голосування учасниками згідно із вказівками менеджменту, крім тих випадків, коли до органу управління входить один із учасників. Умова договору, що порушує цю заборону, є нікчемною.
Договір може бути як строковим, так і безстроковим. Сторони можуть самостійно встановити дату набрання ним чинності, однак протягом трьох днів з моменту його укладення зобов'язані повідомити товариство про такий договір.
Варто зазначити, що умови договору конфіденційні, якщо в ньому не передбачено інше.
Умови договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю обов'язкові тільки для його сторін. Водночас закон дає змогу укласти договір про управління корпоративними правами між учасником товариства і кредитором. До такого договору застосовуються норми договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю.
Якщо договір передбачає право (обов'язок) продати частку, заінтересована сторона може звернутися до суду з вимогою її продати (купити). Це положення досить тривіальне й анітрохи не розширює існуючі способи захисту прав, зокрема виконання зобов'язання в натурі.
Договір може визначати відповідальність за порушення передбачених у ньому зобов'язань і способи їх забезпечення, що в сукупності з іншими способами забезпечення зобов'язань (застава, іпотека, порука) дає гарний набір інструментів.
Умови договору
Закон не передбачає істотних умов договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Але, зважаючи на те, що сам собою він не новий, убачається безліч можливих умов і способів структурувати договір.
Хоча в кожному окремому випадку сторони можуть самостійно визначити структуру договору, ми рекомендуємо такі розділи.
Головні функції сторін і цілі договору
Договір не має дублювати установчий договір чи статут, сторони повинні чітко розуміти мету його укладення. У цьому розділі вони можуть визначити основні функції й зобов'язання один одного. Усе те, що раніше оформлювалося понятійними угодами і меморандумами, можна врегулювати в договорі.
Тепер, якщо партнер очікує від іншої сторони залучення клієнтів, виконання певних робіт або надання послуг, можна написати про це в договорі й навіть установити санкції за невиконання таких зобов'язань.
Етичні відносини
Як не дивно, етичні відносини між партнерами також можна врегулювати за допомогою договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю. У договорі можуть бути передбачені заходи відповідальності або обов'язок не вчиняти певних дій.
Цим же розділом можуть бути врегульовані випадки конфлікту інтересів, невідвідування зборів, розголошення конфіденційної інформації. Сюди ж включаються і положення про запобігання надмірного втручання учасників у справи компанії.
Ще один приклад – положення про причетність учасників до врегулювання відносин з постачальниками та/або клієнтами. Зокрема, учасники можуть відмовитися погоджувати правочини з компаніями, які не дотримуються певних екологічних стандартів, тощо.
Переманювання співробітників і менеджменту
Якщо учасниками товариства є його безпосередні конкуренти, для збереження конкурентоспроможності можливе включення до договору обмежень щодо переманювання головних співробітників і менеджменту. Такі обмеження можуть полягати в обов'язку не брати на роботу колишніх співробітників і менеджмент протягом певного періоду.
Робота з контрагентами, які пов'язані з учасниками
В інших випадках учасник товариства з обмеженою відповідальністю може бути його головним партнером. Договором можна закріпити зобов'язання стосовно постачання товарів, виконання робіт або послуг на певних умовах тощо.
Також не варто забувати про антиконкурентні норми й погоджені дії, за які передбачено відповідальність. З огляду на те, що такий договір є конфіденційним, розголошення його умов може бути витлумачено як порушення.
Вирішення спорів
Крім класичної процедури розгляду спорів у суді до цього розділу можна включити арбітраж або медіацію (у тому числі за участю інших учасників). Якщо учасник товариства нерезидент, сторони можуть також визначати право, що застосовується до такого договору.
Прийняття рішення в разі deadlock
Напевно, один із найкорисніших розділів. Найчастіше партнерів у товаристві з обмеженою відповідальністю два й так само часто співвідношення часток між ними 50/50. Фактично це означає обов'язкове погодження головних рішень між ними.
На практиці нерідко бувають ситуації, коли головне рішення (погодження необхідного правочину, зміна директора) не може бути прийнято через корпоративний конфлікт, тобто deadlock. Частки кожного з партнерів достатньо для блокування рішення другого.
Можливі виходи: ліквідація товариства; виключення одного з учасників; примусовий викуп частки на умовах, визначених у договорі. Це дає змогу вийти з незручного партнерства та в деяких випадках – зберегти компанію чи її активи.
Доступ до інформації
Крім базових положень статуту договір про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю може передбачати доступ до більшої інформації або доступ учасників до інформації один про одного. Тут можна передбачити і відповідальність за ненадання такої інформації.
Голосування щодо ключових рішень
Статут будь-якого товариства містить перелік питань, рішення щодо яких приймаються більшістю. Доповнюючи статут, положення договору можуть розширювати такий перелік; найчастіше до таких питань належать: розпорядження активами, узгодження боргових відносин, зміна менеджменту.
Зважаючи на те, що договір про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю може бути укладено між частиною (групою) учасників, останні можуть урегулювати відносини, як голосувати на умовах, прийнятних для такої групи.
Ще один цікавий варіант – надати учасникові, який не володіє значною часткою, право вето. Це працює так: у разі якщо такий учасник проголосував проти або утримався, рішення вважається неприйнятим, навіть якщо набрало більшість голосів.
Щоправда, у такому разі договір потрібно укладати між усіма учасниками, оскільки наслідки такої правомочності стосуються їх усіх.
Відносини з менеджментом
У договорі також можна передбачити право певних учасників пропонувати кандидатуру до керівництва компанії або обмежити в такому праві. Право може бути виключним (кандидатів може пропонувати тільки цей учасник) або переважним (кандидатура, яку він висуває, матиме пріоритет).
Те саме можна встановити й щодо права відкликання керівництва.
Продаж частки
Безперечно, у власника мажоритарної частки повноважень і прав набагато більше. Здебільшого перехід прав на таку частку фактично означає перехід права власності на компанію.
При цьому доля міноритаріїв не вельми втішна – продаж своєї частини держателем основної частки загрожує їм новим, непередбаченим, а можливо, й невигідним партнерством.
Договір може передбачати кілька сценаріїв продажу товариства з обмеженою відповідальністю:
• право продажу міноритарної частки на тих самих умовах, що й часток основних учасників (tag- along right), що дає змогу міноритаріям долучитися до угоди й отримати оплату, аналогічну оплаті мажоритарного учасника;
• право покупця мажоритарної частки вимагати у міноритаріїв продажу їх часток (drag-along right). Такий сценарій дає можливість покупцеві компанії викупити у міноритаріїв частку на певних умовах.
Крім того, договір може передбачати пріоритетне право купівлі частки в разі продажу. Від останнього сценарію таке право відрізняється тим, що покупця ще немає й ініціатива продажу частки виходить не ззовні – від покупця частки, а від учасника товариства.
Схожі повноваження дає і статут товариства, але на відміну від нього, таке право може бути надано не всім його учасникам, а учасникові – стороні договору, та/або на певних умовах.
Заборона на продаж частки – ще один спосіб урегулювати відносини учасників товариства. Така заборона може бути строковою чи безстроковою, протягом усієї дії договору.
Забезпечення зобов'язань
З огляду на те, що на договір про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю повністю поширюються норми про забезпечення виконання зобов'язань, передбачені ним зобов'язання також можуть бути забезпечені.
Відповідальність
У нашій договірній культурі не підкріплені санкціями зобов'язання, на жаль, працюють погано. Тому головні для сторін умови потрібно підкріплювати заходами відповідальності за невиконання (або, навпаки, виконання) певних дій.
Крім класичних санкцій у договорі може бути прописано такий специфічний вид відповідальності, як переведення прав покупця частки на учасника договору.
Представництво
Для виконання певних умов договору сторони можуть передбачити видання безвідкличної довіреності з корпоративних прав. До речі, цей інструмент такий цікавий і самодостатній, що заслуговує окремого вивчення.
Управління часткою в разі непередбачених ситуацій
Сторони також можуть визначити порядок управління корпоративними правами (їх частиною) у разі настання непередбачених обставин (визнання учасника безвісти зниклим, померлим або його смерті).
Наприклад, у такому випадку до оформлення спадкоємцями прав на частку виплату дивідендів можна спрямовувати певній особі (членам сім'ї).
Але, як уже було зазначено, кожен випадок індивідуальний, а тому договір можна доопрацьовувати й адаптувати як заманеться.
Поради щодо правозастосування
Договір як інструмент регулювання відносин між партнерами універсальний і може застосовуватися в найрізноманітніших ситуаціях: для захисту прав міноритаріїв; урегулювання патового партнерства; додаткової регламентації процедури прийняття головних рішень у ситуації, коли в товаристві 3 та більше засновників і немає повної згоди між ними; оформлення цілей партнерства й додаткових зобов'язань партнерів у бізнесі; оформлення відносин зі збереженням конфіденційності; гнучкого врегулювання відносин між учасниками з можливістю оперативної їх зміни; опису способів розходження партнерів у разі спору, конфлікту, з деталізацією методів арбітражу, медіації, викупу часток та іншого; застосування договірного права до корпоративних відносин.
Хотілося б іще раз звернути увагу на те, що на договір про управління корпоративними правами між учасником і кредитором поширюються положення договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю.
Це робить такий договір надзвичайно цікавим інструментом. У боргових відносинах, інвестиційних проектах та інших ситуаціях, де надійність і тривалість відносин надто важливі, з його допомогою можна зробити відносини з контрагентом більш передбачуваними.
Порівняльна характеристика
Для кращого розуміння природи договору проведемо невеличке порівняння зі схожими інструментами.
|
Статут |
Договір про спільну діяльність |
Договір про реалізацію прав учасників |
Меморандум, понятійна угода |
|
|
Юридична сила |
має юридичну силу |
має юридичну силу |
має обмежену юридичну силу для трактування інших документів, є юридично значимим документом у деяких закордонних юрисдикціях |
|
|
Підписанти |
усі учасники |
договірні сторони, заінтересовані в проекті |
можуть бути всі учасники, можуть бути частково |
договірні сторони, заінтересовані в проекті |
|
Податкові наслідки |
не потребує обліку, оскільки не спричиняє прав і обов'язків |
спричиняє права і обов'язки, потребує окремого особливого обліку |
спричиняє права і обов'язки, але не потребує окремого податкового обліку |
не тягне податкових наслідків |
|
Правова природа |
установчий документ |
договір |
договір / установчий документ |
понятійна угода, переддоговірна робота |
|
Обмежений режим доступу (конфіденційність) |
немає1 |
може бути |
да, если иное не предусмотрено самим договорим |
так, якщо інше не передбачено самим договором |
1Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 року No 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці".
Замість висновку
У деяких випадках застосування договору про реалізацію прав учасників товариства з обмеженою відповідальністю поліпшить управління компанією вже тепер, підвищить захищеність учасників і надійність партнерства (проекту). А тому пропонуємо замість звичних висновків – чек-лист, який допоможе вірішити, чи потрібен вам такий договір.
Отже, договір не потрібен, якщо в товаристві з обмеженою відповідальністю один учасник, а також якщо ви або ваш клієнт є його мажоритарним учасником.
Рекомендовано, якщо ви або ваш клієнт: а) міноритарний учасник; б) мажоритарний учасник, але важливо втримати у складі товариства міноритаріїв (у тому числі менеджмент із міноритарною часткою); в) підписали понятійний документ, але є намір його легалізувати, надати йому юридичної значимості; г) прагнете визначити долю компанії (своєї частки) у разі настання непередбачених подій; д) перебуваєте в товаристві з кількома учасниками і бажаєте визначити сферу відповідальності кожного, порядок припинення відносин, а також зробити збори засновників більш передбачуваними; е) хочете утримати менеджмент;ж) маєте потребу в доступі до інформації про діяльність товариства.
Обов'язково, якщо ви або ваш клієнт: а) у проекті зі складним учасником не є мажоритарним учасником; б) міноритарій і розраховуєте вигідно продати свою частку основному учасникові; в) бажаєте не допустити конкуренції між товариством і його учасником; г) маєте намір не допустити плинності кадрів товариства; д) перебуваєте в товаристві з розподілом часток 50/50; е) кредитор такого товариства.
За матеріалами: Юрист & Закон. Аналітичне видання
пропонуємо пройти опитування і перевірити, чи захищені Ви в бізнесі
